Cómo afecta la reforma laboral a las relaciones laborales en la oficina de farmacia.

Acabamos de tener una huelga general contra la reforma laboral, que se publicó en el RDLey 3/2012, de 2 de marzo y, si bien, todavía está pendiente del trámite parlamentario, por lo que habrá que estar atentos a las enmiendas (me temo que muy pocas), interesa saber cómo afecta esta reforma al farmacéutico que tiene oficina de farmacia.

Se trata de explicar a los farmacéuticos y sus empleados una reforma que, para la prensa e incluso los sindicatos, está pasando como aquella que abarata el despido y crea el contrato de emprendedores (materias que no voy a tratar en este post), pero que es bastante más.

De acuerdo con el preámbulo del RDLey, la reforma tiene como objetivo la flexiseguridad: flexibilidad en las condiciones de trabajo y seguridad en el empleo. ¿Cómo se traduce la flexiseguridad de la reforma en la oficina de farmacia?

1º Suspensión de contratos: El farmacéutico titular podrá suspender el contrato de trabajo de sus empleados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sin necesidad de autorización administrativa, si bien es precisa la comunicación a la autoridad laboral y la apertura de un período de consultas a los representantes de los trabajadores (en caso de que no haya se atribuye a una comisión designada por los propios trabajadores). Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión, que podrá ser, en su caso, impugnada ante la jurisdicción social por sus empleados, (pero que no impide que la medida se lleve a cabo hasta que no se dicte sentencia). 

2º Reducción de jornada:

El farmacéutico titular podrá también reducir la jornada de sus empleados por las mismas causas y procedimiento anterior. La disminución habrá ser entre un 10 y un 70% de la jornada de trabajo.

3º Modificación sustancial de condiciones de trabajo

Cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se podrán acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de los empleados, ya sean estas las pactadas en convenio (por descuelgue) o en el contrato de trabajo, y cuando afectan a:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET.

En estos casos, el titular de la farmacia deberá notificar la decisión al trabajador afectado y a sus representantes legales al menos 15 días antes de la entrada en vigor de la nueva medida. Si el trabajador resulta perjudicado por la medida podrá decidir rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de nueve mensualidades. El trabajador podrá presentar demanda ante la jurisdicción social.

4º Tiempo de trabajo

Se puede negociar entre el titular de la farmacia y sus empleados la distribución irregular de la jornada de trabajo a lo largo del año y, en defecto de acuerdo, la norma contempla que el empresario podrá distribuir el 5% de la jornada de trabajo de sus empleados según precise, pero con un límite que es respetar el descanso diario mínimo y semanal previstos legalmente.

5º Clasificación profesional y movilidad funcional

Desaparecen las categorías profesionales y, a partir de ahora sólo habrá grupos profesionales, que son más amplios y permiten que el trabajador desarrolle más funciones. Deberá acordarse el grupo profesional entre el titular de la farmacia y el trabajador y, los convenios deberán adaptarse en el plazo de un año. A la vista de ello, la movilidad funcional será más fácil.

6º Negociación colectiva:

Se flexibiliza la posibilidad de no aplicar el convenio colectivo (es decir, el descuelgue) en las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET.

g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

Para acordar el descuelgue sólo es preciso que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,  entendiendo que concurren causas económicas, cuando haya una disminución de ingresos o ventas durante dos trimestres consecutivos, o una situación económica negativa con pérdidas actuales o previstas.

La inaplicación ha de acordarse entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo (es preciso un periodo de consultas) y cuando no los hay, como ocurre normalmente en las farmacias, los trabajadores atribuirán su representación a una comisión.

Si no hay acuerdo actuará la comisión paritaria a instancia de parte (que dispone de un máximo de 7 días para resolver), y si esta no alcanzara un acuerdo, se podrá acudir a los procedimientos de mediación o arbitraje.

7º.  La prioridad del convenio de empresa sobre el sectorial

Si se negocia un convenio colectivo en la farmacia éste se aplicará con preferencia al convenio sectorial de oficinas de farmacia, en las siguientes materias, (incluso si se negocia por debajo del sectorial y los trabajadores pasan a tener peores condiciones laborales):

a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por el ET a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 ET.

Luces y sombras sobre los contratos de cuentas en participación en la Farmacia (parte I)

Los contratos de cuentas en participación en las oficinas de farmacia han sido puestos en primera línea de actualidad por el empresario Dorribo, en el caso Campeón. Sin embargo es una fórmula de financiación para la compra de la farmacia que no es descabellada, siempre que se tengan muy claros determinados conceptos entre las partes, que así quede acreditado en el propio contrato y que no se olviden las especialidades normativas de las oficinas de farmacia.

¿Qué es un contrato de cuentas en participación?

Dice el Código de Comercio que “Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.”

Se trata por tanto de una forma de conseguir financiación por el que será titular de la farmacia (gestor), sabiendo que aquel que aporta capital (partícipe) lo que recibe a cambio no son intereses, sino un porcentaje de los beneficios generados por el negocio.

¿Cómo se hace el contrato de cuentas en participación?

No es necesaria ninguna solemnidad. Puede contratarse privadamente de palabra o por escrito, pero lo relevante es que pueda probarse su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho, lo que determina que, en la práctica, deban revestir la condición de escritos. No es preciso darle solemnidad ante el Notario.

En consecuencia, firmar un contrato de cuentas en participación es fácil, pero lo relevante siempre es su contenido, que deberá ajustarse a la normativa mercantil y farmacéutica.

¿El contrato de cuentas en participación es un préstamo?

No es un préstamo. El partícipe pone un capital en el negocio (farmacia) y a cambio recibe un porcentaje de los beneficios, según lo pactado, es decir, el partícipe asume un riesgo con una expectativa de ganancia. El farmacéutico (gestor) no tiene que devolverle la cantidad invertida, sino aplicarla al negocio, de acuerdo con lo pactado en las cuentas en participación.

¿Con el contrato de cuentas en participación se crea una sociedad?

No. No se crea una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia. Las cuentas en participación no son una sociedad civil, comunidad de bienes, sociedad profesional o de otro tipo. Se trata una fórmula asociativa para conseguir, en el caso de las farmacias, financiación por el que será titular-propietario y beneficios por el inversor o partícipe.

¿El partícipe puede tener la propiedad de la farmacia en razón del contrato que se firme?

No. En el contrato de cuentas en participación no puede negociarse que el inversor o partícipe adquiera la propiedad de la farmacia, ni siquiera de un porcentaje, ya que si así fuera, la cláusula será nula por ilegal, y ello con independencia de que el contrato fuera exclusivamente privado.

El partícipe debe tener la certeza de que no tiene la propiedad y que no puede reivindicarla.

¿Cómo puede controlar el partícipe que el farmacéutico no le engaña?

El inversor o partícipe ha puesto un dinero en la farmacia con la expectativa de que esta va a generar beneficios y, de acuerdo con lo negociado, recibirá información de cómo evoluciona la farmacia, de igual manera que, también según lo pactado, irá recibiendo sus beneficios.

Sin embargo, debe quedar claro que el partícipe no puede gestionar la farmacia ni decidir sobre contratos laborales ni compras o ventas. El gestor, quien decide sobre la farmacia, es siempre el farmacéutico. Quien decide a qué distribuidora comprar es el farmacéutico; hacer los pedidos le corresponde también a él; la gestión económica de la farmacia es exclusiva del titular.

Por tanto, en este contrato de cuentas en participación en la farmacia el inversor o partícipe es y debe ser un “convidado de piedra” que sólo aparece para recibir sus beneficios y debe confiar en la gestión del farmacéutico.

¿Cuál es el gran problema?

El gran problema es que el papel todo lo aguanta. El contrato firmado entre las partes, es privado, no precisa pasar por el Notario, no tiene control de Sanidad, ni de los Colegios Profesionales. Por ello, el farmacéutico, ávido por tener farmacia, firma en ocasiones contratos que, bajo la apariencia de las cuentas en participación, incluyen cláusulas claramente ilegales, que le pueden generar en el futuro grandes problemas, que se analizarán un próximo post.

¿Cómo afecta la huelga general del día 29 de marzo a la oficina de farmacia?

En la farmacia, tanto los titulares como los trabajadores, se hacen preguntas sobre la huelga.  Aquí se exponen algunas de ellas con su respuesta.

¿Y si mis empleados quieren hacer huelga el próximo día 29 de marzo, qué puedo hacer?

Todo trabajador tiene derecho a hacer huelga el próximo día 29. En ese caso, tendrá que informar al titular de la farmacia, quien no puede impedir el ejercicio del derecho salvo que la farmacia ese día esté de guardia, en cuyo caso, deberá estar abierta como servicios mínimos, para garantizar los servicios esenciales de la comunidad. 

Yo soy titular de la farmacia, ¿puedo hacer huelga?

La huelga es un derecho de los trabajadores, no de los empresarios. El titular de la farmacia es el propietario de la misma, el empresario, por lo que si cierra la farmacia, estrictamente, no está ejerciendo el derecho de huelga, con las consiguientes consecuencias para sus trabajadores.

 ¿Cuáles son los efectos de la huelga en el contrato del trabajador?

El contrato laboral se suspende, por lo que las obligaciones contractuales, como son trabajar y recibir la remuneración pactada, cesan durante el tiempo que se ejerza el derecho de huelga. Sin embargo, se mantiene el deber de buena fe y no caben actitudes como insultos, agresiones o amenazas al empresario o resto de los trabajadores, dado que el trabajador seguirá en la farmacia una vez se levante la suspensión contractual.

 ¿Qué se descuenta de la  nómina del trabajador?

El salario del día de huelga, pero también la parte proporcional de las pagas extraordinarias y de descanso semanal. A efectos de cómputo se incluye el salario base y complementos salariales complementarios, tanto personales como de puesto de trabajo (ejemplo: antigüedad o turnicidad) y el salario en especie. La huelga no afecta al disfrute de las vacaciones, ni a su duración ni a su remuneración.

 ¿Tiene el titular de la farmacia que pagar la cotización a la Seguridad Social del día de huelga del empleado?

No. El trabajador que ejerce el derecho de huelga pasa a una situación de alta especial de Seguridad Social, en la que no hay cotización ni por parte del empresario ni del trabajador. Sin embargo, en caso de que el trabajador decida hacer huelga, no durante toda su jornada laboral, sino sólo durante parte de ella, aquel estará de alta real en la Seguridad Social durante toda la jornada y hay obligación de cotizar por la retribución realmente percibida por el trabajador. En este último caso, no hay establecido ningún mínimo de horas trabajadas o de ejercicio de huelga.

Si el trabajador, por el contrario, está en alta especial, debe aclararse que, no tiene derecho a solicitar la prestación por desempleo ni la de incapacidad temporal por el día en huelga, si bien mantiene su derecho a la atención sanitaria.

Por qué el farmacéutico debe tener régimen conyugal de separación de bienes

Cuando una pareja decide casarse, en la vorágine de preparativos, a lo que menos presta atención es al régimen jurídico económico que tendrá su matrimonio a partir de ese día tan feliz. Esto es un grave error, que se acentúa en los supuestos en los que uno de los cónyuges es profesional, como un farmacéutico.

Es conocido por todos que hay dos regímenes económicos matrimoniales: ganaciales y separación de bienes. El primero opera por defecto en el territorio español, (salvo en ciertas Comunidades Autónomas como Cataluña, Aragón o Baleares),  lo que significa que si no se otorgan, ante Notario, capitulaciones matrimoniales en las que se acuerde el régimen de separación de bienes, las partes estarán sujetas al régimen de gananciales.

A pesar de que parece en muchos casos que plantear la opción de la separación de bienes antes de la boda es casi empezar a pensar en el divorcio, debe quedar claro que este régimen precisamente busca y persigue la estabilidad y aseguramiento del patrimonio de la pareja, lo que cobra especial notoriedad en casos de responsabilidades profesionales.

No debe olvidarse que el matrimonio es una sociedad, por lo que si hay gananciales todo el patrimonio entra en “un saco común”, lo que implica que si uno de los socios (cónyuges) incurre en alguna responsabilidad o le exigen legalmente una cantidad importante de dinero, todo el patrimonio se verá afectado;  las deudas no distinguirían entre cónyuges. Por el contrario, en caso de tener separación de bienes sólo el cónyuge responsable o deudor verá mermado su patrimonio, dejándose a salvo el patrimonio del otro cónyuge.

 Hoy en día considero que todos los profesionales deberían tener separación de bienes y esto se puede pactar, no sólo antes de la boda, sino en cualquier otro momento posterior.

Sobre Isabel Marín Moral

Isabel Marín Moral, abogada especializada en Derecho Farmacéutico-Sanitario y Derecho de las Nuevas Tecnologías, es Licenciada en Derecho por la Universidad de Navarra, Doctora en Derecho por la Universidad Nacional a Distancia y Master en Derecho y Transmisiones Electrónicas por la Universidad de Valencia.

Pertenece al Colegio de Abogados de Burgos desde 1991, fecha de inicio de su actividad profesional. En 1992 es designada asesora jurídica del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Burgos, donde sigue en la actualidad. También ha sido abogada de la Asociación ARBUR de Burgos, de médicos de refuerzo. Ha asesorado y dirigido procedimientos judiciales a farmacéuticos, médicos y particulares, en Burgos, Valladolid y Madrid, continuando actualmente. Con la entrada en vigor de la Ley de Protección de Datos en 1999 diversificó el despacho profesional, desde donde, entre otras materias, asesora y dirige la adaptación de empresas a la citada ley.

En paralelo, desde 1992 desempeña su labor docente en la Escuela Universitaria de Relaciones Laborales, Universidad de Burgos, habiendo impartido clases de Derecho Sindical, Derecho Procesal, Prácticas Integradas de Derecho del Trabajo y Derecho Administrativo. Es también Árbitro en la Oficina Territorial de Trabajo de Burgos en materia de elecciones sindicales.

Ha escrito diversos libros entre los que destacan Libertad sindical y Constitución (Laborum 2002) e Indemnización por Despido (Aranzadi, 2006) En colaboración con otros autores ha participado, entre otros, en libros como Comentarios a la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (Aranzadi 2006) El despido (Aranzadi 2009) o Relaciones Laborales Especiales y Contratos con Particularidades (Aranzadi 2011). Tiene también participaciones en revistas como Aranzadi Social o Revista Jurídica del Deporte.