Luces y sombras sobre los contratos de cuentas en participación en la Farmacia (Parte II)

La firma de un contrato de cuentas en participación es una fórmula de financiación para la compra de la farmacia cuyas características ya se expusieron en un post anterior y en el que terminé diciendo que se generan problemas porque el papel casi todo lo aguanta.

Por ello he aquí algunas pinceladas de algunos de los problemas que surgen cuando se firman estos contratos.

1. La calificación del contrato.- En ocasiones se considera que se ha firmado un contrato de cuentas en participación y no ha sido así (con las consecuencias económicas y fiscales correspondientes) ya que calificar al contrato como cuentas en participación no lo convierte necesariamente en tal. El contrato debe realizarlo alguien que sepa bien qué es un contrato de cuentas en participación, cuáles son sus características y cómo está regulado e interpretado jurisprudencialmente. No se puede recoger en el mismo todo lo que quieren las partes, sin límite alguno, y poner como título “Contrato de cuentas en participación” para darle esa validez.

2. La conexión entre normativa mercantil y farmacéutica.- El contrato de cuentas en participación en la farmacia tiene que respetar la normativa farmacéutica, lo que implica que la redacción del contrato ha de realizarla quien conozca el derecho farmacéutico, no olvidando que la oficina de farmacia es un establecimiento sanitario sujeto a plantificación y a normativa propia. Obviar las especialidades de la farmacia en el contrato implica en ocasiones problemas relevantes.

3. Las responsabilidades del titular de la farmacia.- En el contrato de cuentas en participación el farmacéutico titular es quien toma las decisiones relativas a la explotación de la farmacia. Esto incluye cuestiones diversas como son: qué se compra, a quién se compra, los cambios en la farmacia (mobiliario, programa informático, ordenadores…) cuándo se considera preciso tener empleados y a quién se contrata. Si el partícipe, es decir, quien pone el dinero, toma decisiones de organización empresarial el titular farmacéutico puede incurrir en problemas porque, a todos los efectos, el responsable de las compras o de las contrataciones es él y, por tanto, es quien tendrá que pagar y asumir las responsabilidades frente a posibles reclamaciones de cantidad o inspecciones de trabajo.

4. Claridad en las obligaciones y derechos de las partes.-El partícipe tiene que tener claro en qué consiste su intervención en la farmacia y que no es en ningún caso socio o cotitular, y ello a pesar de que su aportación consista en el importe total del precio del traspaso de la farmacia. Conviene por ello que el contrato contemple las formas en las que el partícipe interactúa con el titular de la farmacia en el marco del contrato de cuentas en participación.

5. Sobre las cuestiones económicas y fiscales.- Con el contrato de cuentas en participación no se genera una sociedad mercantil propiamente dicha, ni tampoco se constituye un préstamo. Por eso las partes deben ser conscientes de qué es este contrato y cómo les afecta desde el punto de vista económico, (p.e. el reparto de beneficios, entre otras) y fiscal (cómo han de tributar ante la Agencia Tributaria, sabiendo que no es estrictamente una sociedad mercantil). Las cuestiones más relevantes en este aspecto económico y fiscal deben venir reflejadas en el contrato para que posteriormente no haya reclamaciones económicas entre las partes sobre la base de una diferente interpretación del contrato.

Qué hacer con el curriculum vitae que se recibe en la farmacia y su afectación por la Ley de Protección de Datos

Estamos en crisis y tenemos una tasa de desempleo superior al 23%, por ello cada vez es más habitual que en las farmacias se reciban currículum vítae con los que no se sabe muy bien qué hacer, si en ese momento no se tiene en marcha un proceso de selección de personal.

Se trata de un claro caso de protección de datos, ya que en el curriculum el candidato puede incluir variados datos, incluso de salud (por ejemplo minusvalías), y sólo por recibirlo en la farmacia, ya se guarde o no, deberán adoptarse en la farmacia las medidas de protección, diligencia y seguridad adecuadas, conforme a la Ley de Protección de Datos, para su almacenamiento, tratamiento o, en su caso, destrucción.

Recibido el currículum el titular de la farmacia debe decidir entre desecharlo o guardarlo. Las obligaciones que asume son diferentes en cada caso, siendo también relevante cómo se haya recibido: en mano, por correo, email, página web u otro canal.

Si se opta por desecharlo deberá hacerse a través de un medio que impida la recuperación de la información. Por ejemplo, si están en formato papel se hará a través de destructora de papel o a través de empresas de destrucción certificadas de papel y, si están en formato electrónico (recibidos por email) a través de borrado efectivo. En consecuencia no es válido romperlos manualmente “en trocitos” ni tirarlos al contenedor azul de papel o, en su caso, guardarlos en el ordenador en la bandeja de entrada del correo electrónico.

Por el contrario, si se opta por conservarlo se incorporará a un fichero que deberá estar dado de alta en la Agencia de Protección de Datos con el nivel de seguridad que corresponda (recomendable el nivel alto) Ese fichero también constará en el documento de seguridad de la oficina de farmacia. Además, si el fichero en el que se incluye el curriculum es manual (porque el formato es en papel), deberá, entre otras cosas, guardarse en un armario cerrado con llave, determinarse quienes son los usuarios autorizados y establecerse un registro de accesos a través del cual pueda el responsable del fichero saber la consulta que se ha hecho, qué modificación se ha operado o qué se ha suprimido y por quién.

Además, la entrega de un curriculum por el candidato, aunque no se especifique, persigue un fin, que es su incorporación a un proceso de selección de personal en la farmacia receptora. Por tanto, los datos que se incluyan en el mismo no podrán ser utilizados por el farmacéutico titular para otras finalidades, ni podrá cederlos a otras farmacias o empresas sin el consentimiento expreso e inequívoco del candidato, titular de los datos. En este sentido, a modo ilustrativo, traigo a colación la resolución de la AGPD R/01568/2010 en la que se impone una multa de 60.121,21€ más 6.000€ por cederse un curriculum entre empresas sin consentimiento inequívoco del afectado. Y es que, más allá de la letra de la Ley Orgánica de Protección de Datos, la Audiencia Nacional exige una especial diligencia a la hora de operar con los datos de carácter personal, visto que se trata de la protección de un derecho fundamental de las personas a las que se refieren los datos. (En este sentido, entre otras, sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 24 de abril de 2001 y 3 de marzo de 2004).

A la vista de todo ello, lo más fácil sería no recoger ningún currículum, salvo que se esté buscando personal, ya que de esta forma se evita adoptar cambios en materia de protección de datos de la farmacia. Sin embargo, disponer de los datos de posibles trabajadores puede ser de indudable utilidad y no debe dar miedo guardar los currículum si el fichero está debidamente dado de alta en la Agencia de Protección de Datos y están las medidas de seguridad legales implantadas en la farmacia. Al fin y al cabo, este fichero sería sólo uno más a sumar a todos los que hoy en día tiene la farmacia, por lo que el titular, responsable del fichero, no se enfrentaría a algo totalmente nuevo.

Quiero comprar o vender una farmacia pero, ¿cómo se calcula su precio?

¿Quieres vender o comprar una farmacia?

El propietario titular de la oficina de farmacia que decide vender su negocio está en realidad traspasando el derecho de apertura (la licencia), en su caso, el local con sus enseres (mobiliario, ordenadores, etc) y el stock de medicinas y parafarmacia.

cuánto cuesta una farmacia
cuánto cuesta una farmacia

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Cómo afecta la reforma laboral a las relaciones laborales en la oficina de farmacia.

Acabamos de tener una huelga general contra la reforma laboral, que se publicó en el RDLey 3/2012, de 2 de marzo y, si bien, todavía está pendiente del trámite parlamentario, por lo que habrá que estar atentos a las enmiendas (me temo que muy pocas), interesa saber cómo afecta esta reforma al farmacéutico que tiene oficina de farmacia.

Se trata de explicar a los farmacéuticos y sus empleados una reforma que, para la prensa e incluso los sindicatos, está pasando como aquella que abarata el despido y crea el contrato de emprendedores (materias que no voy a tratar en este post), pero que es bastante más.

De acuerdo con el preámbulo del RDLey, la reforma tiene como objetivo la flexiseguridad: flexibilidad en las condiciones de trabajo y seguridad en el empleo. ¿Cómo se traduce la flexiseguridad de la reforma en la oficina de farmacia?

1º Suspensión de contratos: El farmacéutico titular podrá suspender el contrato de trabajo de sus empleados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sin necesidad de autorización administrativa, si bien es precisa la comunicación a la autoridad laboral y la apertura de un período de consultas a los representantes de los trabajadores (en caso de que no haya se atribuye a una comisión designada por los propios trabajadores). Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión, que podrá ser, en su caso, impugnada ante la jurisdicción social por sus empleados, (pero que no impide que la medida se lleve a cabo hasta que no se dicte sentencia). 

2º Reducción de jornada:

El farmacéutico titular podrá también reducir la jornada de sus empleados por las mismas causas y procedimiento anterior. La disminución habrá ser entre un 10 y un 70% de la jornada de trabajo.

3º Modificación sustancial de condiciones de trabajo

Cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se podrán acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de los empleados, ya sean estas las pactadas en convenio (por descuelgue) o en el contrato de trabajo, y cuando afectan a:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET.

En estos casos, el titular de la farmacia deberá notificar la decisión al trabajador afectado y a sus representantes legales al menos 15 días antes de la entrada en vigor de la nueva medida. Si el trabajador resulta perjudicado por la medida podrá decidir rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de nueve mensualidades. El trabajador podrá presentar demanda ante la jurisdicción social.

4º Tiempo de trabajo

Se puede negociar entre el titular de la farmacia y sus empleados la distribución irregular de la jornada de trabajo a lo largo del año y, en defecto de acuerdo, la norma contempla que el empresario podrá distribuir el 5% de la jornada de trabajo de sus empleados según precise, pero con un límite que es respetar el descanso diario mínimo y semanal previstos legalmente.

5º Clasificación profesional y movilidad funcional

Desaparecen las categorías profesionales y, a partir de ahora sólo habrá grupos profesionales, que son más amplios y permiten que el trabajador desarrolle más funciones. Deberá acordarse el grupo profesional entre el titular de la farmacia y el trabajador y, los convenios deberán adaptarse en el plazo de un año. A la vista de ello, la movilidad funcional será más fácil.

6º Negociación colectiva:

Se flexibiliza la posibilidad de no aplicar el convenio colectivo (es decir, el descuelgue) en las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET.

g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

Para acordar el descuelgue sólo es preciso que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,  entendiendo que concurren causas económicas, cuando haya una disminución de ingresos o ventas durante dos trimestres consecutivos, o una situación económica negativa con pérdidas actuales o previstas.

La inaplicación ha de acordarse entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo (es preciso un periodo de consultas) y cuando no los hay, como ocurre normalmente en las farmacias, los trabajadores atribuirán su representación a una comisión.

Si no hay acuerdo actuará la comisión paritaria a instancia de parte (que dispone de un máximo de 7 días para resolver), y si esta no alcanzara un acuerdo, se podrá acudir a los procedimientos de mediación o arbitraje.

7º.  La prioridad del convenio de empresa sobre el sectorial

Si se negocia un convenio colectivo en la farmacia éste se aplicará con preferencia al convenio sectorial de oficinas de farmacia, en las siguientes materias, (incluso si se negocia por debajo del sectorial y los trabajadores pasan a tener peores condiciones laborales):

a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por el ET a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 ET.

Luces y sombras sobre los contratos de cuentas en participación en la Farmacia (parte I)

Los contratos de cuentas en participación en las oficinas de farmacia han sido puestos en primera línea de actualidad por el empresario Dorribo, en el caso Campeón. Sin embargo es una fórmula de financiación para la compra de la farmacia que no es descabellada, siempre que se tengan muy claros determinados conceptos entre las partes, que así quede acreditado en el propio contrato y que no se olviden las especialidades normativas de las oficinas de farmacia.

¿Qué es un contrato de cuentas en participación?

Dice el Código de Comercio que “Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.”

Se trata por tanto de una forma de conseguir financiación por el que será titular de la farmacia (gestor), sabiendo que aquel que aporta capital (partícipe) lo que recibe a cambio no son intereses, sino un porcentaje de los beneficios generados por el negocio.

¿Cómo se hace el contrato de cuentas en participación?

No es necesaria ninguna solemnidad. Puede contratarse privadamente de palabra o por escrito, pero lo relevante es que pueda probarse su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho, lo que determina que, en la práctica, deban revestir la condición de escritos. No es preciso darle solemnidad ante el Notario.

En consecuencia, firmar un contrato de cuentas en participación es fácil, pero lo relevante siempre es su contenido, que deberá ajustarse a la normativa mercantil y farmacéutica.

¿El contrato de cuentas en participación es un préstamo?

No es un préstamo. El partícipe pone un capital en el negocio (farmacia) y a cambio recibe un porcentaje de los beneficios, según lo pactado, es decir, el partícipe asume un riesgo con una expectativa de ganancia. El farmacéutico (gestor) no tiene que devolverle la cantidad invertida, sino aplicarla al negocio, de acuerdo con lo pactado en las cuentas en participación.

¿Con el contrato de cuentas en participación se crea una sociedad?

No. No se crea una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia. Las cuentas en participación no son una sociedad civil, comunidad de bienes, sociedad profesional o de otro tipo. Se trata una fórmula asociativa para conseguir, en el caso de las farmacias, financiación por el que será titular-propietario y beneficios por el inversor o partícipe.

¿El partícipe puede tener la propiedad de la farmacia en razón del contrato que se firme?

No. En el contrato de cuentas en participación no puede negociarse que el inversor o partícipe adquiera la propiedad de la farmacia, ni siquiera de un porcentaje, ya que si así fuera, la cláusula será nula por ilegal, y ello con independencia de que el contrato fuera exclusivamente privado.

El partícipe debe tener la certeza de que no tiene la propiedad y que no puede reivindicarla.

¿Cómo puede controlar el partícipe que el farmacéutico no le engaña?

El inversor o partícipe ha puesto un dinero en la farmacia con la expectativa de que esta va a generar beneficios y, de acuerdo con lo negociado, recibirá información de cómo evoluciona la farmacia, de igual manera que, también según lo pactado, irá recibiendo sus beneficios.

Sin embargo, debe quedar claro que el partícipe no puede gestionar la farmacia ni decidir sobre contratos laborales ni compras o ventas. El gestor, quien decide sobre la farmacia, es siempre el farmacéutico. Quien decide a qué distribuidora comprar es el farmacéutico; hacer los pedidos le corresponde también a él; la gestión económica de la farmacia es exclusiva del titular.

Por tanto, en este contrato de cuentas en participación en la farmacia el inversor o partícipe es y debe ser un “convidado de piedra” que sólo aparece para recibir sus beneficios y debe confiar en la gestión del farmacéutico.

¿Cuál es el gran problema?

El gran problema es que el papel todo lo aguanta. El contrato firmado entre las partes, es privado, no precisa pasar por el Notario, no tiene control de Sanidad, ni de los Colegios Profesionales. Por ello, el farmacéutico, ávido por tener farmacia, firma en ocasiones contratos que, bajo la apariencia de las cuentas en participación, incluyen cláusulas claramente ilegales, que le pueden generar en el futuro grandes problemas, que se analizarán un próximo post.