En ocasiones el trabajador que tiene convenio se aferra a él sin saber que además, se le aplica el Estatuto de los Trabajadores, actuando con carácter de mínimo. Esto ocurre a veces con la normativa de vacaciones que en los convenios viene delimitada de forma muy escueta o incompleta y, por tanto, genera dudas tanto para el empresario como para los empleados.
Veamos cuál es el régimen legal de las vacaciones en la farmacia.
De acuerdo con el art. 38 ET las vacaciones son anuales, con un mínimo de treinta días naturales, retribuidas y en ningún caso se pueden sustituir por compensación económica o, lo que es lo mismo, no se pueden pagar por el empresario a cambio de que el empleado trabaje en ese período y, al ser anuales, no podrán ser disfrutadas fuera del año natural a que correspondan (con las salvedades que veremos más adelante).
Añade el XXIII convenio para oficinas de farmacia que el disfrute de la fecha de las vacaciones ha de ser en unos meses determinados, que son los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre u octubre. Sin embargo, se prevé un incremento de 5 días de vacaciones cuando el personal no pueda disponer de las vacaciones anuales durante los períodos establecidos por la oficina de farmacia por causa no imputable al mismo. Esos cinco días serán empleados en el tiempo y forma que acuerden el titular del establecimiento y el personal afectado, por tanto, no necesariamente acumulados a los 30 días. Esta regla tiene las siguientes excepciones:
•En el caso de que la farmacia decida cerrar por vacaciones. En cuyo caso, las vacaciones se disfrutarán por los trabajadores obligatoriamente en el período de cierre, sin derecho a compensación adicional de ningún tipo.
•En caso de que el período de vacaciones se haya subdividido por acuerdo entre las partes en fracciones no inferiores a una semana.
Cómo se determina en la farmacia quién disfruta las vacaciones y en qué fecha.
De acuerdo con el Estatuto de lo Trabajadores “debe de ser fijada la fecha de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de acuerdo con lo que establezca el convenio”. El convenio establece unas reglas de preferencias, al contemplar que a distribución de las fechas del disfrute “se decidirá por el propio personal afectado y, en caso de no llegarse a un acuerdo, se tendrán en cuenta los criterios prioritarios de las necesidades familiares y de antigüedad al servicio de la empresa”. Por tanto, debe de negociarse un calendario de vacaciones teniéndose en cuenta los criterios antedichos.
Pero, ¿qué pasa si no hay negociación? El empresario podrá callar o podrá fijar él unilateralmente las vacaciones para sus empleados. Hay un plazo mínimo para comunicar las vacaciones al trabajador que es, al menos de dos meses de antelación, del comienzo de su disfrute. Si al trabajador no se le han comunicado sus vacaciones o no está conforme con la fecha asignada podrá presentar una demanda ante la Jurisdicción Social a través de un proceso judicial que, en ambos casos, se tramita a través de una modalidad especial, urgente y sumaria, cuya sentencia es irrecurrible.
Cuándo se pueden disfrutar las vacaciones en otra fecha.
La reforma operada por el RDL 3/2012, de 12 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el Estatuto de los Trabajadores, dispone de un nuevo apartado 3 al art. 38, que sostiene dos razones que avalan el cambio de fechas y de disfrute de vacaciones más allá del año natural:
•En las situaciones de incapacidad temporal derivada de embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis del Estatuto de los Trabajadores, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.
•En el caso de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas anteriormente y que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.
A la vista de esta reforma ha de considerarse que el art. 35.6 y 7 del convenio, que también contempla ambos supuestos, no es de aplicación ya que no respeta el contenido mínimo de la nueva normativa nacional, que se ha de aplicar con prioridad frente al convenio por ser más beneficiosa para el trabajador.
